Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonunun 23/11/2022 tarih ve sayılı kararının esastan değerlendirilmesi talebi hakkındadır.

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

(1) Şikâyetçi vekili tarafından iletilen ve tarafımızca 13/9/2022 tarihinde kayıt altına alınan dilekçesinde kayıtlı olan hususlarda özetle: müvekkilinin oğlu ’nin 15/2/2008 tarihinde babasına ait dükkâna gitmek isterken, PKK/KONGRA-GEL terör örgütüne müzahir grupların, örgütün üst düzey mensuplarından aldıkları emir ve talimat doğrultusunda Cizre ilçesi genelinde, terör örgütü elebaşı Abdullah Öcalan’ın 15/2/1999 tarihinde Kenya’da yakalanmasının yıldönümünde yaptıkları taşlı, sopalı, molotoflu silahlı saldırılar esnasında, Emniyet teşkilatına ait bir panzerin çarpması sonucunda hayatını kaybettiği, yaşanan olayların 5233 sayılı Kanun uyarınca terör olayı olduğunun tespiti ve oluşan zararın tazmini amacıyla Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonuna başvuru yapıldığı, söz konusu başvurunun zımnen reddedildiği, yaşanan ölüm olayının basit bir trafik kazası olmayıp örgütle bağlantılı grubun ve örgüt üyelerinin üst düzey üyelerinden aldıkları emir ve talimat sonucunda güvenlik güçlerine taşlı, sopalı, molotoflu saldırıların yaşandığı bir ortamda gerçekleştiği; “molotofun”, Yargıtay yerleşik içtihatlarında silah olarak kabul edilmiş olduğu ve ilgili olayın basit bir toplumsal olay olmadığı, bir terör örgütü faaliyeti olduğu iddia ve şikâyet edilerek, yaşanan olayların, 5233 sayılı Kanun hükümleri gereğince bir terör olayı olduğunun tespiti ve oluşan zararın tazmin edilmesi talep edilmiştir. İş bu başvuru hakkında

Kurumumuzca, İçişleri Bakanlığına muhatap 11/10/2022 tarih, 2022/13266 başvuru numarası ve S.22- 20261 sayılı Gönderme Kararı verilmiştir.

(2) Şikâyetçi vekili tarafından ikinci kez iletilen ve tarafımızca 26/12/2022 tarihinde kayıt altına alınan ikinci dilekçesi ile Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonunun 23/11/2022 tarih ve sayılı kararını da içerecek şekilde Kurumumuza yeniden başvuruda bulunulmuş,

Komisyon kararının hukuka aykırı olduğu iddia ve şikâyet edilerek, Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonunun 23/11/2022 tarih ve sayılı kararının esastan değerlendirilmesi talep edilmiştir.

II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

(3) Şikâyetçi vekilinin aynı konuda daha evvel iletilen ve 13/9/2022 tarihinde kayıt altına alınan başvurusu hakkında Kurumumuzca İçişleri Bakanlığına muhatap verilen 11/10/2022 tarih, 2022/13266 başvuru numarası ve S.22-20261 sayılı Gönderme Kararımıza cevaben adı geçen Bakanlıktan alınan 7/11/2022 tarih ve - - sayılı yazıda özetle;

- Şırnak Valiliğinin 19/10/2022 tarih ve sayılı yazısına atıfla ’nin 15/2/2008 tarihinde Cizre ilçesi genelinde protesto amaçlı taşlı, sopalı ve molotoflu silahlı saldırıda vefat etmesi nedeniyle meydana gelen zararların karşılanması için yakınları tarafından, 5533 sayılı Kanun kapsamında 28/6/2022 tarihinde başvuruda bulunulduğu, Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonunca başvurunun inceleme aşamasında olduğu ve henüz karar verilmediği, 5233 sayılı Kanunun uygulama Yönetmeliğinin “Komisyonlara yapılacak başvuruların süresi, şekli ve sonuçlandırılması” başlıklı 8’inci maddesinde, 5233 sayılı Kanun kapsamında Zarar Tespit Komisyonlarına yapılan başvuruların altı ay içinde, zorunlu hallerde vali onayı ile üç ay uzatmak suretiyle sonuçlandırılacağının belirlenmiş olduğu, anılan Kanun ve uygulama Yönetmeliğin öngördüğü süre içesinde başvuruların sonuçlandırılmakta olduğu,

- Bahse konu başvurunun 5233 sayılı Kanun’un “Başvurunun süresi, şekli, incelenmesi ve sonuçlandırılması” başlıklı 6’ncı maddesi kapsamında değerlendirildiğinde, “Zarar gören veya mirasçılarının veya yetkili temsilcilerinin zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren altmış gün içinde, her hâlde olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl içinde zararın gerçekleştiği veya zarar konusu olayın meydana geldiği il valiliğine başvurmaları halinde gerekli işlemlere başlanır. Bu sürelerden sonra yapılan başvurular kabul edilmez...” hükmü gereğince olaydan yaklaşık 14 yıl sonra 28/6/2022 tarihinde, yani başvuru süresi geçtikten sonra Zarar Tespit Komisyonuna başvuruda bulunarak zararının karşılanmasının talep edildiğinin tespit edildiği,

- Ayrıca Cizre 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/12/2012 tarih, esas ve karar sayılı ilamında, müteveffa ’nin “yasadışı gösteri ve yürüyüşe katılarak kamu kurum ve araçlarına taş attığı, izinsiz gösteriye katılması sebebiyle olay içerisinde asli kusurlu olduğu” yönünde tespitinin mevcut olduğu, değerlendirmesinde bulunulmuştur.

(4) İçişleri Bakanlığı tarafından ayrıca, başvuruya ilişkin olay yeri inceleme raporları, Cizre Asliye Ceza Mahkemesinin bahse konu kararı, olay yeri keşfi ve ölü muayene tutanağı dâhil dosyanın bir sureti de iletilmiş olup, dosyasında muhafaza edilmektedir.

III. İLGİLİ MEVZUAT

(5) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın;

(5.1) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü maddesinde, herkesin kamu denetçisine başvurma hakkının olduğu ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumunun, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceleyeceği hüküm altına alınmıştır.

(5.2) “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11’inci maddesi, “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır” hükmünü amirdir.

(5.3) “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı 17’nci maddesinde; herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu; tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı; kimseye işkence ve eziyet yapılamayacağı ve kimsenin insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamayacağı kayıt altına alınmıştır.

(5.4) “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” hükmüne yer verilmek sureti ile etkili başvuru hakkı güvence altına alınmıştır.

(5.5) “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40’ıncı maddesinde, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahip olduğu güvence altına alınmıştır.

(6) 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un;

(6.1) “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, “Bu Kanunun amacı, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemektir.”,

(6.2) “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar.

Aşağıda belirtilen zararlar bu Kanunun kapsamı dışındadır: …

e) Kişilerin kendi kasıtları sonucunda oluşan zararlar.”

f) 3713 sayılı Kanunun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamındaki suçlar ile terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkûm olanların bu fiillerinden dolayı uğradığı zararlar.

İkinci fıkranın (f) bendinde yazılı suçlardan dolayı ceza kovuşturması açılmış bulunanlar hakkında kovuşturma sonuçlanıncaya kadar bu Kanuna göre işlem yapılmaz.”,

(6.3) “Komisyonun görevleri” başlıklı 5’inci maddesinde, zarar tespit komisyonlarının görevleri arasında aşağıdaki hususlar düzenlenmiştir;

(a) Zarar görenin veya mirasçılarının başvurusu hâlinde bu Kanun kapsamına giren bir zararın bulunup bulunmadığını tespit etmek; (b) Kanunda öngörülen usul ve şartlara çerçevesinde “sulhname” tasarılarını hazırlamak ve (c) bu Kanun kapsamına giren bir zararının bulunmadığının tespit edilmesi hâlinde, buna ilişkin karar tutanağı düzenleyerek bir örneğini ilgiliye tebliğ etmek.

(6.4) “Başvurunun süresi, şekli, incelenmesi ve sonuçlandırılması” başlıklı 6’ncı maddesinde, “Zarar gören veya mirasçılarının veya yetkili temsilcilerinin zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren altmış gün içinde, her hâlde olayın meydana gelmesinden itibaren bir yıl içinde zararın gerçekleştiği veya zarar konusu olayın meydana geldiği il valiliğine başvurmaları hâlinde gerekli işlemlere başlanır. Bu sürelerden sonra yapılacak başvurular kabul edilmez. Bu Kanun kapsamındaki yaralanma ve engelli hâle gelme durumlarında, yaralının hastaneye kabulünden hastaneden çıkışına kadar geçen süre, başvuru süresinin hesaplanmasında dikkate alınmaz…

Komisyon, zarar görenlerce yapılacak her başvuru ile ilgili çalışmalarını, başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde tamamlamak zorundadır. Zorunlu hâllerde, bu süre vali tarafından üç ay daha uzatılabilir…”

(6.5) “Karşılanacak zararlar” başlıklı 7’nci maddesinde, “Bu Kanun hükümlerine göre sulh yoluyla karşılanabilecek zararlar şunlardır: a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar. b) Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri. c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar.”,

(6.6) “Zararın tespiti” başlıklı 8 inci maddesinde, “7’nci maddede belirtilen zararlar, zarar görenin beyanı, adlî, idarî ve askerî mercilerdeki bilgi ve belgeler göz önünde tutularak olayın oluş şekli ve zarar görenin aldığı tedbirlere göre, zarar görenin varsa kusur veya ihmalinin de göz önünde bulundurulması suretiyle, hakkaniyete ve günün ekonomik koşullarına uygun biçimde komisyon tarafından doğrudan doğruya veya bilirkişi aracılığı ile belirlenir…”,

(6.7) “ Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde yapılacak ödemeler” başlıklı 9 uncu maddesinde, “Yaralanma, engelli hâle gelme ve ölüm hâllerinde (7000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucunda bulunan miktarın;…

e) Ölenlerin mirasçılarına elli katı tutarında, nakdî ödeme yapılır…”

(6.8) “Zararın karşılanmasına ilişkin sulhname” başlıklı 12’nci maddesi dördüncü fıkrasında, “Sulhname tasarısının kabul edilmemesi veya ikinci fıkraya göre kabul edilmemiş sayılması hâllerinde bir uyuşmazlık tutanağı düzenlenerek bir örneği ilgiliye gönderilir.”; beşinci fıkrasında, “Sulh yoluyla çözülemeyen uyuşmazlıklarda ilgililerin yargı yoluna başvurma hakları saklıdır.”,

(6.9) Geçici Madde 1 hükmü şu şekildedir: “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde ilgili valilik ve kaymakamlıklara başvurmaları hâlinde, 19.7.1987 tarihi ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih arasında işlenen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya anılan tarihler arasında terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararları hakkında da bu Kanun hükümleri uygulanır. Bu maddeye göre yapılan başvurular, başvuru tarihinden itibaren iki yıl içinde sonuçlandırılır.”

(6.10) Geçici Madde 3 hükmü şu şekildedir: “(Ek: 13/12/2006-5562/1 md.)13 Bu Kanunun geçici 1 inci maddesi ve bu Kanuna 28/12/2005 tarihli ve 5442 sayılı Kanunla eklenen geçici 1 inci madde gereğince yapılan başvuruların sonuçlandırılma süresi, maddelerde öngörülen sonuçlandırılma süresinin bitiminden itibaren bir yıl uzatılmıştır. Bu sürenin de bitmesi ve başvuruların sonuçlandırılamamış olması halinde,

Cumhurbaşkanı bu süreyi her defasında bir yılı aşmamak üzere uzatabilir.”

(6.11) Geçici Madde 4 hükmü şu şekildedir: “(Ek: 24/5/2007-5666/1 md.)(13) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde ilgili valilik ve kaymakamlıklara başvurmaları halinde, 19/7/1987 tarihi ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih arasında işlenen 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya anılan tarihler arasında terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararları hakkında da bu Kanun hükümleri uygulanır.

Bu maddeye göre yapılan başvurular, başvuru tarihinden itibaren iki yıl içinde sonuçlandırılır. Bu sürenin de bitmesi ve başvuruların sonuçlandırılamamış olması halinde, Cumhurbaşkanı bu süreyi her defasında bir yılı aşmamak üzere uzatabilir.”

(7) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun;

(7.1) “Terör tanımı” başlıklı 1’inci maddesi şu şekildedir: “(Değişik birinci fıkra: 15/7/2003-4928/20 md.) Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”

(7.2) “Terör suçları” başlıklı 3’üncü maddesi hükmü aşağıdaki gibidir: “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır.”

(7.3) “Terör amacı ile işlenen suçlar” başlıklı 4’üncü maddesinde; “(Değişik: 29/6/2006-5532/3 md.)

Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:

a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

ç) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

e) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç.” hükmü düzenlenmiştir.

(8) 3/6/2022 tarihli ve 31855 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5634 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararında; “3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun geçici 1 inci ve geçici 4 üncü maddeleri ile 28/12/2005 tarihli ve 5442 sayılı Kanunun geçici 1 inci maddesine dayanarak yaptıkları başvuruların sonuçlandırılma süresinin, 22/4/2021 tarihli ve 3900 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile uzatılan sürenin bitiminden itibaren bir yıl uzatılmasına, 5233 sayılı Kanunun geçici 3 üncü ve geçici 4 üncü maddeleri gereğince karar verilmiştir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

(9) 20/10/2004 tarihli ve 25619 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanuna göre; terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddi zarara uğrayan gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin olarak;

a) Zarar tespit komisyonlarının kuruluşu, çalışma usulleri ve görevleri ile Komisyona yapılacak başvurularda takip edilecek hususların belirlenmesi,

b) Cana, vücut bütünlüğüne ve mala yönelik zararların tespit edilmesi ve uğranılan zararları sulh yoluyla karşılayacak safi miktarların belirlenmesi,

c) Mahsup edilecek miktarların hesaplanması,

d) Nakdi ödemenin şekli, tutarı, yaralanma ve çalışma gücü kaybı oranlarının tespiti,

e) Ayni ifa tarzı ile ilgili esas ve usullerin belirlenmesidir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

(10) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun, “Kurumun görevi” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında, Kamu Denetçiliği Kurumunun, şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevli olduğu belirtilmiş;

5’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Ancak; a) (Mülga: 2/7/2018 - KHK/703/110 Md.) b) Yasama yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemler, c) Yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar, ç) Türk Silahlı Kuvvetlerinin sırf askerî nitelikteki faaliyetleri, Kurumun görev alanı dışındadır.” hükmüne yer verilmiştir.

(11) 28/3/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Karar verme süresi” başlıklı 36’ncı maddesinde; “Kurum, inceleme ve araştırmasını şikâyet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırır” düzenlemesine yer verilmiştir.

IV. KAMU DENETÇİSİ FATMA BENLİ YALÇIN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ

(12) Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Açısından Değerlendirme

(13) Şikâyetçi vekili tarafından Kurumumuza iletilen şikâyet başvurusu 1 nolu paragrafta belirtildiği üzere; mütevaffa ’nin 15/2/2008 tarihinde PKK/KONGRA-GEL terör örgütüne müzahir grupların, terör örgütü elebaşının 15/2/1999 tarihinde Kenya’da yakalanmasının yıldönümünde yaptıkları taşlı, sopalı, molotoflu silahlı saldırılar esnasında, Emniyet teşkilatına ait bir panzerin çarpması sonucunda hayatını kaybettiği, yaşanan olayların 5233 sayılı Kanun uyarınca terör olayı olduğunun tespiti iddiasına istinaden, Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonunun 23/11/2022 tarih ve sayılı kararının esastan değerlendirilmesi ve sonucun tebliğ edilmesi talebi ile iletilmiştir.

(14) Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonunun bahse konu 23/11/2022 tarih ve sayılı kararında; “5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkındaki Kanun kapsamında yapılan müracaatın incelenmesi sonucu; 04/10/2004 tarih ve 2004/7955 sayılı Yönetmelik hükümlerine göre, Dosya Komisyon Başkanlığınca 23112022 tarih ve sayılı komisyon kararında değerlendirilmiş. Cizre 2. Asliye Ceza Mahkemesinin Esas sayılı Kararında ‘izinsiz gösteriye katılan maktulün aracın manevra alanına girip asli kusurlu olduğu kayıt nolu olay yeri inceleme raporunda ‘izinsiz gösteri ve yürüyüş olayı’ (Toplumsal Olay) T.C. nolu isimli şahsın ölümü ile ilgili yapılan müracaat KANUN KAPSAMINA GİRMEDİĞİNDEN talebin reddine; 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu kapsamında 60 (altmış) gün içerisinde MARDİN İdare Mahkemelerinde yargı yoluna başvurarak zararın tazmin edilmesini talep etme hakkının saklı olduğu hususları ile kararın tebliğine; Komisyonumuzca oy çokluğu / oy birliği ile KARAR verildi.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

(15) Kurumumuzca İçişleri Bakanlığına muhatap verilen 11/10/2022 tarih, 2022/13266 başvuru numarası ve S.22-20261 sayılı Gönderme Kararımıza cevaben adı geçen Bakanlıktan alınan 7/11/2022 tarih ve E-
- - sayılı yazısında, Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin 8/2/2006 tarih ve 903 sayılı görüş yazısı iletilmiş olup; iş bu yazıda, farklı bir şehirde 2005 yılında çeşitli gruplar tarafından düzenlenen protesto yürüyüşleri esnasında, ev, işyeri ve araçları zarar gören vatandaşların, 5233 sayılı Kanun hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacakları hususunda aşağıda kayıtlı değerlendirmede bulunulmuştur:

“3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci maddesinde terör; baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetlerini yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi ve kişiler tarafından girişilecek her türlü eylem olarak tanımlanmıştır.

5233 sayılı Kanun ile de; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarara uğrayan gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddi zararları karşılandığından protesto yürüyüşleri sırasında ev, işyeri ve araçlarda meydana gelen zararların 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği…”

(16) İçişleri Bakanlığın bahse konu 7/11/2022 tarih ve - - sayılı yazı ekinde, başvuruya konu müteveffa ’nin 15/2/2008 tarihinde meydana gelen olay neticesinde vefatı üzerine, Cizre 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından yargılanan kolluk görevlisinin beraatına ilişkin adı geçen Mahkemenin 11/12/2012 tarih, esas ve karar sayılı ilamında, “Olay yerinde bulunan tespitler ve tanık beyanlarının uyumlu olduğu, Cizre İl Emniyet Müdürlüğü ile yapılan yazışmalar neticesinde plakalı panzerin olay günü sanık tarafından kullanıldığı, güvenlik güçlerinden olan sanığın olay günü meydana gelen terör olaylarına müdahil bulunduğu sırada gösterilere katılan ölenin yolun diğer tarafındaki panzerlere taş atmakta olduğu sırada gösterinin ortasında bulunduğu, sanığın kullanmış olduğu panzerin çarpması neticesinde hayatını kaybettiği olayda; tüm dosya kapsamı, yukarıdaki deliller, taraf beyanları ve 18/09/2012 tarihi adli tıp kurumu raporu da nazara alındığında, "ölenin İdil caddesi üzerinde terör örgütünün izinsiz, yasadışı gösteri ve yürüyüşüne katılarak kamu kurum ve araçlarına taş attığı sırada mahalden geçen göstericileri dağıtma maksadıyla görevi gereği asayiş görevinde bulunan sevk ve idaresindeki plaka sayılı panzerin manevra alanına girip sadmeye maruz kaldığı olayda can güvenliğini tehlikeye atarak olayda asli kusurlu olduğu”, sanığın ise "sevk ve idaresindeki plaka sayılı panzer ile Cizre İlçe Emniyet Müdürlüğü sorumluluk alanında bulunan İdil caddesi üzerinde terör örgütünün izinsiz, yasadışı gösteri yapan göstericileri dağıtmak için görevinin gereğini yaptığı sırada mahalden geçen panzerlere taş atan izinsiz gösteriye katılan yaya olan ölenin aracın manevra alanına girip, panzerin sademesine maruz kaldığı olayda kusursuz olduğu”nun belirtilmesi karşısında sanığın üzerine atılı taksirle ölüme neden olma suçunda bir kusuru olmadığı anlaşılarak CMK 223/2-c bendi gereği beraatına karar vermek gerekmiş ve yapılan yargılama giderleri kamu üzerinde bırakılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Hüküm; Sanık polis memuru . ’nin, üzerine atılı taksirle ölüme neden olma suçundan TCK’nın 85/1 ve 22. Maddeleri gereği cezalandırılması için açılan kamu davasında, sanığın maktulün ölümü nedeniyle aldırılan Ankara Adli Tıp Kurumunun 18/09/2012 tarihli raporuna göre ‘İdil caddesi üzerinde Terör Örgütüne müzahir izinsiz, yasadışı gösteri yapan göstericileri dağıtmak için görevini ifa ettiği sırada mahalden geçen panzerlere taş atan, izinsiz gösteriye katılan yaya olan maktulün aracın manevra alanına girip panzerin sadmesine maruz kaldığı olayda sanığın kusursuz olduğu, maktulün ise aynı olay içerisinde asli kusurlu’ olduğunun tespit edilmesi karşısında sanığın eylem nedeniyle kusurlu olmadığından bahisle CMK 223/2-c maddesi gereği beraatına” ifadelerinin yer aldığı görülmektedir.

(17) Şırnak Valiliği Zarar Tespit Komisyonu somut kararında, Cizre 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/12/2012 tarih, esas ve karar sayılı ilamına atıfla, müteveffa ’nin izinsiz, dolayısı ile yasadışı gösteriye katıldığı ve olaya neden olan polis aracının manevra alanına girmek suretiyle asli kusurlu olduğu tespitine ve İçişleri Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin yukarıda kayıtlı 8/2/2006 tarih ve 903 sayılı görüş yazısında kayıtlı, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1, 3 ve 4’üncü maddeleri hükmü kapsamına giren eylemler esnasında meydana gelen maddi zararların 5233 sayılı Kanun kapsamına girmediği gerekçesi ile iş bu başvuruya konu talebin reddedildiği görülmektedir.

(18) Bilindiği gibi, yaşam hakkına ilişkin devletlerin “negatif” yükümlülüğü gereğince, kamusal bir yetkiyle güç kullanan kamu görevlilerinin, kasıtlı ve hukuka aykırı bir şekilde bireylerin yaşamına son vermeme yükümlülüğü bulunmaktadır [AYM, serpil Kerimoğlu ve diğerleri, B. No: 2012/752, 17/9/2013,

§ 51]. Bu yükümlülük, hem kasıtlı biçimde hem de kasıt olmaksızın ölümle sonuçlanan veya sonuçlanabilecek güç kullanımını kapsamaktadır [AYM, Cemil Danışman, B. No: 2013/6319, 16/7/2014,

§ 44]

(19) Yaşama hakkı, devletlere, öncelikle bir negatif yükümlülük getirmektedir. Negatif yükümlülük kapsamında ise “ispat yükü” önem teşkil etmektedir. Kamu görevlileri tarafından güç kullanımı sonucunda yaşamın sona ermesi vakalarında, devletin sorumluluğuna gidilebilmesi için öncelikle öldürme olayının bir kamu görevlisi tarafından hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmiş olduğunun makul kuşkunun ötesinde ortaya konulması gerekmektedir. Bu yükümlülük ise etkili soruşturma yolu ile kamu idarelerinin sorumluluğu altındadır.

(20) Yaşam hakkı ayrıca bir dizi pozitif yükümlülüğü beraberinde getirmektedir. Bu yükümlülük, maddi ve usulî olmak üzere iki başlık altında incelenebilir. Pozitif yükümlülük kapsamında ilk olarak yaşamı koruma yükümlülüğü gündeme gelmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2’nci maddesinde, devletlere yalnızca kasten ve hukuka aykırı olarak kişilerin yaşamına son vermeden kaçınma değil, yargı yetki alanındaki kişilerin yaşamlarını güvence altına almak, buna ilişkin tedbirleri alma yükümlülüğü de getirmektedir. Yaşama hakkı kapsamında pozitif yükümlülük açısından gündeme gelen bir diğer yükümlülük türü usulî yükümlülüktür. Bu kapsamda yaşam hakkı ile ilgili olarak kamu makamlarınca etkili bir soruşturma yürütülmesi beklenmektedir. Etkili soruşturma yükümlülüğünün amacı, iç hukukta yaşam hakkını koruyan yasal düzenlemelerin etkili bir şekilde uygulanmasının ve sorumlu kişilerin hesap verebilirliğinin sağlanmasıdır. Yaşam hakkı çerçevesindeki bu yükümlülük, bir kişinin yaşamını kaybettiği zaman, eylem ister güvenlik güçleri tarafından, isterse üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilsin, etkili bir resmi soruşturma yapılmasını gerektirmektedir.

(21) Terör eylemlerinden kaynaklanan zararların karşılanması konusunda, idarenin sorumluluğunu hukuki zemine kavuşturan en temel düzenlemelerden birisi 5233 sayılı Kanundur. 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun genel gerekçesinde; “… Bu çerçevede yapılan çalışmalar sonunda, terör eylemlerinin ülkemizde yoğun olarak yaşandığı 19.7.1987 tarihi ile 30.11.2002 tarihi arasında, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine ancak bu yolla sonuç alamayanların başvurmaları, verilen tazminat miktarlarının haksız zenginleşme aracı olarak kullanılmasının önlenmesi amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

(22) Görüldüğü gibi Kanunun amacı; terör ve terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin bu zararlarının, hızlı, etkili ve adil bir şekilde sulhen karşılanmasını sağlamaktır. Bununla birlikte Kanunun kapsamı, 2’nci maddede aşağıdaki şekilde belirtilmiştir. “Bu Kanun, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamına giren eylemler veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddî zararlarının sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsar. Aşağıda belirtilen zararlar bu Kanunun kapsamı dışındadır: a) Devletçe arazi veya konut tahsisi suretiyle yahut başka bir şekilde karşılanan zararlar. b) Bir mahkeme kararı gereğince veya 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 30 uncu ve 31 inci maddeleri gereğince karşılanan zararlar.
c) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâl edildiği gerekçesiyle Sözleşmenin 41 inci maddesine göre hükmedilen veya Sözleşme hükümleri uyarınca dostane çözüm yoluyla uzlaşılan tazminatın ödenmesi sonucunda karşılanan zararlar. d) Terör dışındaki ekonomik ve sosyal sebeplerle uğranılan zararlar ile güvenlik kaygıları dışında kendi istekleriyle bulundukları yerleri terk edenlerin bu sebeple uğradıkları zararlar. e) Kişilerin kendi kasıtları sonucunda oluşan zararlar. f) 3713 sayılı Kanunun 1 inci, 3 üncü ve 4 üncü maddeleri kapsamındaki suçlar ile terör olaylarında yardım ve yataklık suçlarından mahkûm olanların bu fiillerinden dolayı uğradığı zararlar. İkinci fıkranın (f) bendinde yazılı suçlardan dolayı ceza kovuşturması açılmış bulunanlar hakkında kovuşturma sonuçlanıncaya kadar bu Kanuna göre işlem yapılmaz.”

(23) Bu noktada Komisyonun ret kararı, 5233 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan ve bu Kanun kapsamına girmeyen zararları düzenleyen “e) Kişilerin kendi kasıtları sonucunda oluşan zararlar.” hükmüne dayanmaktadır. Komisyonun bu gerekçelendirmesine konu somut olay, Cizre
2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/12/2012 tarih, esas ve karar sayılı ilamında ‘İdil caddesi üzerinde Terör Örgütüne müzahir izinsiz, yasadışı gösteri yapan göstericileri dağıtmak için görevini ifa ettiği sırada mahalden geçen panzerlere taş atan, izinsiz gösteriye katılan yaya olan maktulün aracın manevra alanına girip panzerin sadmesine maruz kaldığı olayda sanığın kusursuz olduğu, maktulün ise aynı olay içerisinde asli kusurlu’ olduğunun tespit edilmesi karşısında sanığın eylem nedeniyle kusurlu olmadığından bahisle CMK 223/2-c maddesi gereği beraatına” ifadeleriyle tevsik edilmiştir.

(24) Zira Cizre 2. Asliye Ceza Mahkemesinin bahse konu beraat kararında, Ankara Adli Tıp Kurumunun 18/9/2012 tarihli raporuna atıfla “İdil caddesi üzerinde Terör Örgütüne müzahir izinsiz, yasadışı gösteri yapan göstericileri dağıtmak için görevini ifa ettiği sırada mahalden geçen panzerlere taş atan, izinsiz gösteriye katılan yaya olan maktulün aracın manevra alanına girip panzerin sadmesine maruz kaldığı olayda sanığın kusursuz olduğu, maktulün ise aynı olay içerisinde asli kusurlu” tespitine yer verilmiştir.

(25) Şikâyetçi vekilince, Komisyon tarafından soyut ve gerçeklikten uzak belirlemelerle talebin ret edildiği ifade edilmiştir. Ancak idari görev yürüten Zarar Tespit Komisyonunun, kesinleşmiş bir mahkeme kararındaki hukuki nitelendirmeden farklı bir karar tesis etme imkânı mevcut değildir.

Kurumumuzun da vefat tarihinden 14 yıl sonra yapılan yazılı başvurudan başka hiçbir delile dayanmadan, olay tarihinde keşif, tanık ve Ankara Adli Tıp Kurumunun raporuna atıfla tesis edilen Mahkeme kararını göz ardı etme ve farklı bir karar tesis etme şeklinde bir görev ve yetkisi mevcut değildir. Mahkeme kararlarına itirazın karar tarihinden itibaren süresi içinde yine yargı makamlarına yapılması gerekmektedir.

(26) Bu durumda mevcut mahkeme kararı gereği somut olayın niteliğine dair Kurumumuz tarafından yapılacak bir inceleme ve değerlendirme, Kurumumuzun yetki, görev ve sorumluluk sahası dışında kalmaktadır. Kurumumuzca bu konuda yapılacak bir değerlendirme, mahkeme kararı ile yapılan tespitin de değerlendirmesini gerektirecektir. Tanık, keşif, Ankara Adli Tıp Kurumu raporu şeklinde somut deliller ışığında tesis edilmiş olan Mahkeme kararı kesinleşmiştir. Mahkeme kararına dayanan idare, soyut bir değerIendirme yapmamış, hukuken irdelenebilecek takdir yetkisi kullanmamış, Mahkeme kararındaki ifadeler nedeniyle başvurunun Kanun kapsamında olmadığına dair karar tesis etmiştir.

Mahkeme kararı kesinleştiği için Kurumumuzun 14 sene sonra yapılan müracaat üzerine, Cizre 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin tespitine dayanan 5233 sayılı Kanun kapsamında tazminat talebi başvurusunun reddine ilişkin idari işlem hakkında, kesinleşmiş mahkeme kararından farklı bir değerlendirmede bulunma imkânı bulunmamaktadır. Mahkemenin tespiti dışında Kurumumuzca bir tespit yapılması mümkün olmadığı gibi, idarece, mahkeme kararları ile sabit tespitin yeniden bir incelemeye tabi tutulması da imkân dışıdır. Bu bağlamda başvuruya konu talebin reddi gerekmiştir.

İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

(27) 28.3.2013 tarih ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde bir dizi iyi yönetim ilkelerine yer verilmiştir.

(28) Başvuru dosyası sadedinde, İçişleri Bakanlığının, Kurumumuzun verdiği Gönderme Kararına gerekçeli ve olayların mahiyetini açıklayıcı nitelikte cevap verdiği değerlendirildiğinden, idarenin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık” ve “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davrandığı görülmüştür.

VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

(29) 14/06/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 17’nci maddesinin sekizinci fıkrasına göre Kamu Denetçiliği Kurumuna dava açma süresi içinde yapılan başvuru, işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmakta olup, ilgi Kanun’un 21’inci maddenin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurum tarafından reddedilmesi hâlinde, (varsa) durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlar. Bu noktada (varsa) durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup ilgili idarenin işlem ve eylemlerine karşı Ankara İdare Mahkemeleri nezdinde yargı yolu açıktır.

VII. KARAR

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, izahat ve gerekçe doğrultusunda; BAŞVURUNUN REDDİNE,

Kararın, BAŞVURANA VE İÇİŞLERİ BAKANLIĞINA tebliğine,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi

Bu belge, güvenli elektronik imza ile imzalanmıştır.

Kavaklıdere Mah. Zeytindalı Caddesi No:4 Çankaya/ANKARA